Os estatutos de todas as ONGs costumam contar com uma cláusula tradicional, algo como:  “Os sócios da associação não respondem subsidiariamente por suas obrigações”,  ou, ainda “Os sócios não respondem solidária ou subsidiariamente pelas obrigações sociais”.   Quando o sócio não é advogado, é comum que ele não entenda do que se trata esse cláusula.

A redação dos exemplos acima deixa claro que alguma espécie de responsabilidade é excluída da pessoa dos sócios e que essas responsabilidades são de duas naturezas: subsidiária e solidária.

Por via da responsabilidade subsidiária ou solidária podem vir a ser responsabilizadas pessoas que não tiverem causado o dano.  Logo, quando há responsabilidade subsidiária ou solidária o sócio pode vir a responder pela sociedade.  Mas, afinal, o que quer dizer subsidiariedade e/ou solidariedade?

· Responsabilidade subsidiária e responsabilidade solidária

Por subsidiária entende-se a responsabilidade daquele que é obrigado a complementar o que o causador do dano (ou débito) não foi capaz de arcar sozinho.  Por solidariedade entende-se a responsabilidade igual, equivalente, da mesma natureza.

Na responsabilidade subsidiária os sócios são obrigados a complementar com seu patrimônio, com os bens pessoais tudo aquilo que a sociedade não cumpriu sozinha.  Poderíamos comparar esta espécie de responsabilidade à fiança que se assina na ocasião do contrato de locação.

Já a segunda espécie de responsabilidade -  solidária - se assemelha ao aval.  Enquanto o Responsável Subsidiário se obriga somente ao complemento, o Solidário se obriga em condições de igualdade ao devedor principal.  Não está em jogo, sequer, a prerrogativa de ordem de execução de bens.  Se houver responsabilidade solidária o credor poderá executar tanto a sociedade quanto a seus sócios.

·Quando os sócios podem ser responsabilizados pela sociedade

Em primeiro lugar, é importante que se diga que nem sempre os sócios são aqueles que estão na linha de frente. Ao administrador, assim considerado aquele que possa ser reconhecido como dirigente (mesmo que contratado para administrar), podem ser reconhecidas as responsabilidades das quais estamos falando.

O Código Civil é bem claro em estipular que a responsabilidade solidária não pode ser presumida: ou decorre da lei ou é definida no contrato (ref. Artigo 896[1]).  Por contrato podemos entender toda sorte de acordo, contratos de toda espécie, termos de parceria ou convênios ou, ainda, o contrato social e o estatuto da pessoa jurídica.  Assim, se no estatuto constar que os sócios são solidários.... bem, enfim, tome cuidado para não fazer poesia em estatuto.  Por sua vez, quando a lei define que o sócio ou o dirigente/administrador são responsáveis solidários, não há nada que possa impedir a responsabilidade, mesmo que conste em contrário no estatuto.

Já no caso da responsabilidade subsidiária, o código civil trata dela explicitamente, para o caso das associações/sociedades civis.  É necessário que conste do estatuto das ONGs se os sócios respondem ou não susbsidiariamente pelas obrigações da organização (ref. Artigo 19[2] do Código Civil e 120 da lei 6015/73[3]).

Nesse momento você poderia estar se perguntando:  e se não constar do estatuto se a responsabilidade é subsidiária ou não?  Bem, nesse caso entendemos da mesma maneira que a maioria dos tribunais:  há responsabilidade subsidiária do sócio para com as obrigações da sociedade.  Cuidado com esse silêncio, pode-se pagar muito caro por ele.

· Casos em que a responsabilidade é obrigatoriamente solidária ou subsidiária

Há sociedades em que sempre haverá um sócio solidário, e esse é o caso de todas as sociedades comerciais estabelecidas inicialmente pelo código comercial.  Por isso ninguém mais vê esse tipo de sociedade na praça.  Outras sociedades também costumam gerar responsabilidade solidária, como é o caso de algumas sociedades profissionais, como a dos advogados.  No caso dos consórcios que participam de concorrência pública, há ocorrência de responsabilidade solidária (ref. Lei 8666/93).

Como havíamos dito, a lei pode estabelecer responsabilidade solidária ou subsidiária e, nesses casos, não adianta o que se coloque no estatuto.  O estatuto, contudo, vale - e vale muito - mas mesmo ele tem limites em proteger aos sócios e administradores.

A exclusão da responsabilidade solidária ou subsidiária somente é válida para beneficiar aquele que atuou de boa fé na direção dos negócios sociais.  Quando o dirigente descumpre a lei ou o contrato (o estatuto também), a regra da exclusão da responsabilidade passa a não valer nada.

Essa regra provém da doutrina, nesse caso internacional, chamada de despersonalização da pessoa jurídica.  A pessoa física somente pode se ver protegida pela pessoa jurídica se agir conforme a lei, o contrato e o estatuto.  Uma vez que descumpra a lei ou o contrato, não há mais proteção legal.  Essa regra doutrinária se chama em inglês de “Disregard of legal entity” e no Brasil é amplamente adotada em nossos tribunais.  Faz sentido: somente pode se aproveitar dos benefícios da lei aquele que a cumpriu.

Alguns outros casos também são dignos de nota, especialmente no caso de direito do consumidor e de direito do trabalho.  Como são direitos de cunho marcadamente social, a lei faz questão de dar um tratamento diferenciado.  Em ambos os casos a relação contratual é desequilibrada, pois uma das partes é extremadamente mais forte do que a outra. Também em ambos os casos a lei trata de desiquilibrar o direito para equilibrar a própria relação, protegendo bens jurídicos mais importantes para o direito do que a exclusão de responsabilidade dos sócios.

Vale lembrar que nos casos em que estiver em jogo dinheiro público, a responsabilidade dos sócios e dirigentes pode ser ampliada.  Nesse caso, há regras próprias para cada espécie de relação com o poder público, seja em forma de contrato, convênio, termo de parceria ou outra modalidade.  É uma constante das leis que regulamentam os Tribunais de Contas, como, por exemplo, o Tribunal de Contas da União (ref. Lei 8443/92).   Nesses casos, inclusive, o tribunal geralmente tem o poder de determinar responsáveis, mesmo que o contrato não os estabeleça.

· Conclusão

Espero que esse tema do mês não cause temores infundados.  Não se trata de atrapalhar o sono dos sócios e dirigentes das ONGs, mas de restabelecer a medida das responsabilidades, tão esquecida por vezes.  Nenhuma associação, mesmo que seja sem fins lucrativos, mesmo que seja caritativa ou beneficente, é imune à responsabilidade.  A lei pode ser muito dura, mas nenhum dirigente pode pensar que em algum momento poderá estar acima dela.  Não digo da lei injusta, que, por vezes, deve ser enfrentada (como as leis ditatoriais, por exemplo, ante ao direito fundamental da resistência à opressão), mas, afinal de contas, não se faz ação social sem respeito às regras do direito e da ética.

[1]Código Civil, Art. 896: A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.